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  • 21385浅析毛泽东思想萌芽的开端 [内容预览]  发表论文| 2009-01-20
      摘要:对毛泽东思想的萌芽时期,学术界基本上看法一致,但对毛泽东思想萌芽的开端意见不一。关键是因为对判断毛泽东思想萌芽的标准认识不同。仅以党对新民主主义革命的认识程度判断毛泽东思想是否萌芽略显片面,还要结合贯穿毛泽东思想科学理论体系的基本立场、观点和方法的发展过程。据此两个判断标准,毛泽东思想萌茅于1922年1月到4...
  • 21384试析毛泽东思想形成的标准 [内容预览]  发表论文| 2009-01-20
      摘要:学术界对毛泽东思想形成问题争论的实质是对毛泽东思想形成的标准看法不一。搞清楚判断毛泽东思想形成的标准将有助于对毛泽东思想形成问题的研究。本文阐述了判断毛泽东思想的四个标准,并强调应综合考察这四个标准,不能只强调其中的某一个标准而忽视其他。  关键词:毛泽东思想;形成;标准  中图分类号:A84 文献标识码:A...
  • 21383毛泽东的农民革命理论及其现实意义 [内容预览]  发表论文| 2009-01-20
      摘要:从解决农民问题入手,最终成功地实现民主革命的胜利,是中国共产党的独创,也是一条已经由实践验证的成功经验。毛泽东是这一理论和实践的开拓者,在中国新民主主义革命时期,毛泽东把马克思主义与中国革命的具体实践相结合提出了前所未有的农民革命论,发动农民参加革命并最终取得了革命的胜利,毛泽东的农民革命理论对我国当前构建社...
  • 20936肥羊之争:产权界定的法学和经济学思考 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 通过对“小肥羊”商标案判决理由的批评性讨论,从法律解释和经济分析两个层面表明,单一适用《商标法》第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论,不仅会与该法第3l条包含的在先权利保护规则相冲突,而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合《商标法》第9、11、31条的有关规定,依据责任规则处理权利...
  • 20935城管追逐与摊贩抵抗:摊贩管理中的利益冲突与法律调整 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 城管与摊贩在街头追逐与互殴屡见不鲜,并多次诱发群体性事件,其背后原因为何?本文通过对一系列事件和政策的梳理,指出思想意识上的偏见,法律政策的失当,是乱像产生的根本原因,国家必须进行政策和法律调整,从根本上解决问题。  关键词 城管 摊贩 冲突 调整    引子:烤串引发的血案    2006年8月11日,...
  • 20934苏式民法调整对象定义的沉浮 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 本文在27个苏-俄密切联系国的范围内考察了苏式民法调整对象理论的流变。首先考察了在苏-俄产生的3个民法调整对象定义:不对称平行线说、商品经济说和新平行线说;然后考察了它们在东欧剧变后在苏联密切联系国的流交情况,分为继受、改造、更新、放弃规定4种情形。最后提出了中国应采用新平行线说的建议,并介绍了作者对《俄...
  • 20933论非物质文化遗产的私权保护 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      摘要 对非物质文化遗产,有必要在公权保护之外予以私权保护,私权保护有助于非物质文化遗产的保存、保护与弘扬。在具体权利的构建上,应重视精神权利的保护,非物质文化遗产所有人在文化遗产中所蕴含的人格利益需要得到尊重,享有以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利以及保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利;经济权...
  • 20932我国刑事和解实证分析 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      摘要 在构建和谐社会背景下,各地检察机关积极探索当事人和解刑事案件的宽缓处理方式。取得了良好的社会效果。但由于受现行法律框架、司法资源、考评机制以及传统司法观念的束缚,对当事人和解的刑事案件的处理,在适用范围、处理方式及相关配套措施等方面还存在一些问题。因此,应当建立与我国时代背景和法律文化相契合的刑事和解制度,包...
  • 20931书证制度的内在机理及外化规则研究 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 应当从证据种类的本质特征及其证据分类的价值目标的视角来确定证据种类,并以此来判断书证的外廷;文章由此认为视听资料以及书面证言都应当属于书证范畴,井进行了充分的分析论证;文章从理论上论证了公文书证和私文书证的评判规则,并结合我国现行立法进行剖析,指出了存在的问题;文章还认为,持有文书的当事人或者第三人负有文...
  • 20930刑法解释方法的位阶与运用 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 刑法解释方法之间存在一定的位阶关系。刑法解释方法的位阶应当在三个层面展开:刑法解释应以维护刑法安定性优先,兼顾促进刑法正义性为价值目标,这是刑法解释方法位阶的价值维度;刑法解释应遵循文义解释一体系解释一历史解释一目的解释一合宪性解释的运用顺序,这是刑法解释方法位阶的序列维度;在可能文义之界限点上,文义因素...
  • 20929期待可能性的体系性地位 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      摘要 期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题,它关系到责任的规范构造,甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景,讨论了期待可能性的产生过程,由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化,以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为,期待可能性是规范评价要素,它和故意、过失等心理性要素是有...
  • 20928诉讼欺诈的侵权责任 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 诉讼欺诈的侵权责任问题已引起学界的关注,研究的焦点在于诉讼欺诈的界定以及侵权责任的法律构成等问题。诉讼欺诈的侵权责任在构成上的独特性为,行为人通过取得法院的生效判决书或调解书,侵害案外第三人的合法权利。为规制诉讼欺诈行为,在立法上应赋予案外第三人一种申请撤销已生效判决书或调解书的权利。  关键词 诉讼欺诈...
  • 20927依法行政的合法化逻辑及其现实情境 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 在过去三十年的行政法制变革中,“依法行政”逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。在行政法治语境中,依法行政所蕴含行政合法化逻辑,本质上是通过要求行政活动符合法律,使行政获得形式“合法律性”;进一步,由于法律具有民主正当性,符合法律的行政便在这个意义上得到了政治意义上的合法化。但是,由于“法...
  • 20926规则、道德衡量与法律推理 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      摘要 法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,其中前者包含自行权衡,而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由,因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程,只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷,因此作为一阶理由的道德...
  • 20925晚清“新法家”的“新法治主义” [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 在晚清的特定时势与学术背景之下,出现了章太炎、梁启超、沈家本等“新法家”,他们反对传统上对法家的不合理批评与抨击,大力为法家平反正名,称赞法家的历史功绩,用“法治”或“法治主义”来认知和解读法家思想,并在此基础上开出“新法治主义”。这一开新,具有重要的思想、学术意义。  关键词 晚清新法家 新法治主义 法...
  • 20924围绕“人格”问题的法理论辩 [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      内容提要 “人格”问题在法学与法律上都是个众说纷纭的概念,由此也引起学界对其意义、范围以及与其它概念相区别的争论。诸如“人格的概念在法律上是否必需?”,“人格概念是否仅存在于私法制度之中?”。“人格”的概念是否与“法律主体”、“权利能力”的内涵相同?……等等,都常常引起人们的关注。作为法学、法律上的一个基础概念,人...
  • 20923“法学发展三十年回顾与展望”笔谈(上) [内容预览]  发表论文| 2009-01-17
      抚今追昔 勇往直前  张晋藩    改革开放的三十年,使中国法制史这门古老的学科真正焕发了青春,充满了旺盛的生机。中国法制史无论是对法学基础教育还是为治国理政提供借鉴,都发挥着越来越明显的作用。  在改革开放之前,中国法制史学的研究与世界处于隔绝状态。中国学者不了解外国学者的研究状况与成就,外国学者也不了解中国学者...
  • 19175道德立场与法律技术 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 中德判例表明,如何评判情妇遗嘱,充满着道德立场的对立,法律技术不过是论证道德立场的工具。在审理此类案件时,法院应根据具体案情,寻求法外标准,依据多数原则,进行价值评价,采用地方性观念和据以个人经验,分五步对善良风俗或社会公德具体化。在存有明显争议且无法判定谁全对谁全错时,必须反对非此即彼的态度,应当兼顾当...
  • 19172公众判意的法理解析 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 本文把社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见表述为公众判意。公众判意不仅体现了公众对司法个案处置的评价与期待,更蕴含着公众复杂的社会愿望和社会诉求。表达判意已成为公众参与政治、参与社会管理,实施对司法社会监督的一种形式。正确认识公众判意的特性及形成的社会条件,揭示公众判意的合理性与偏失,赋予公众判意...
  • 19167知情权及其保障 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 知情权具有宪法基本权利的位阶。在我国,宪法没有直接规定知情权,但它却被确认于地方政府规章以及党和国家的重要文件中。通过宪法解释方法将知情权列入宪法基本权利的条件已经成熟。《政府信息公开条例》作为保障公民知情权的行政法规,需要处理好处于其上位的《保守国家秘密法》、《档案法》以及处于其下位的“法规和国家有关规...
  • 19165论书面证言及其运用 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 我国刑事诉讼中的证人证言目前基本上是书面证言形态。普遍应用书面证言违背了言词诉讼原则,损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言使用也有一定的外部必要性及内部(本身)可用性。各国及地区以不同方式设置限制书面证言及允许例外使用的规则,近年来我国台湾的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普遍、功能...
  • 19162民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务,其与对事实的释明一道构成法院“实体性诉讼指挥”的核心。在德国,法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权,避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中,法院应就法律适用与当事人进行讨论,指出当事人在辩论中未提出的,而法院可能作为裁判基础...
  • 19159论被害人同意的体系性地位 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 关于被害人同意在犯罪论体系中的地位,德国刑法学界历来有“二元论”和“一元论”之争。对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的“革命派”而言,需要审慎思考“一元论”对刑法学理论发展的深度影响;对于主张维持“四要件”基本格局的“改良派”而言,也可以从“一元论”中汲取资源,将被害人同意纳入“四要件”框架内予以重新...
  • 19157犯罪之间的界限与竞合 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 两个犯罪之间具有排他关系时,才存在明确的界限;刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据,曲解构成要件,没有现实意义,增加认定难度;妥当的做法应是,不必讨论犯罪之间的界限,正确解释各种犯罪的构成要件,对案件事实由重罪到轻罪作出判断(有时也可能由轻罪到重罪作出判断);并善于运用想象竞合犯的原...
  • 19150非法集资活动规制研究 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 非法集资活动近年来越演越烈,是对非法集资的打击力度仍然不够,还是处理方式有问题?研究发现,现有对非法集资的处理制度不能准确界定非法集资活动,无法明确区分一般的商业交易行为与集资行为;同时,以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为,实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题,不符合法律解释的逻辑...
  • 19148侵权立法若干问题思考 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权,同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则,归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律...
  • 19147我国侵权责任法的体系构建 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 我国侵权责任法应定位为一种救济法,其基本架构与体系应依如下思路进行建构:应采取多元归责原则,将过错责任作为一般条款,将严格责任、公平责任原则进行类型化分解;采“过错吸收违法”的观点,侵权责任构成要件应由损害、过错与因果关系三要件组成;绝对权请求权不应全部纳入侵权责任法中,而应将它们分置于民法典的相应部分。...
  • 19134中国法学纪事 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      2008年3月28日至29日,由国家行政学院行政法研究中心、国土资源部政策法规司、耶鲁大学中国法研究中心主办的“中美土地征收和土地纠纷解决机制研讨会”在北京举行。来自美国理论界、实务界的专家学者对美国土地征收制度及纠纷解决机制进行了全面介绍。全国人大法工委、国务院法制办公室、最高人民法院行政庭、国土资源部、建设部和...
  • 19132当代中国刑罚制度改革论纲 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要当今中国的刑罚制度需要在近年来已有进步的基础上进行系统改革和完善。在刑种和刑罚体系方面,需要通过立法和司法进一步严格限制死刑,完善或充实自由刑、财产刑、资格刑,并对刑罚体系和结构作整体调整;在刑罚裁量制度方面,应当将量刑原则明确化,量刑标准具体化,某些重要的酌定量刑情节法定化;在行刑制度方面,应当确立开放性...
  • 19129中国的租界与法制现代化 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要中国大地上的法制现代化进程始于租界。租界当局通过大量移植现代法制,使中国租界的法制率先实现现代化。租界的租地规定在实现法制现代化过程中起着重要作用,主要表现为:为植入现代法制奠定了地域基础;为确立租界内的自治机构提供了法律依据;为直接植入现代法制作了明文规定等。租界法制优于中国传统法制,主要表现为:具有现代...
  • 19127责任主义与违法性认识问题 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 违法性认识问题的提出,根源于绝对的知法推定的动摇。知法的推动动摇后,传统的法律错误处理规则与责任主义的冲突随之而来。笔者认为,有必要从责任主义的角度,重新审视不知法不免责的准则,并对法律错误的处理还原为刑事责任的一般问题。围绕违法性认识所引发的纷争,折射的是责任主义刑法在风险社会所遭遇的困境。各国通过对法...
  • 19123中国法治进程中的法律资源分享问题 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要法律资源分享状况体现着社会成员在推行法治过程中的生存状态。我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象。政治权力、物质财富以及其他社会势力以不同的方式并在不同程度上影响和趋导着法律资源的配置。由此不仅放大了社会分化的负面效应,对法治的核心价值也有一定的损伤。为此,我国推行法治的重心应从创造法律资源转向公平、合理地...
  • 19121对免检制度的综合分析:坚持、放弃抑或改良? [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要免检制度的价值及其存废近年来受到媒体、社会大众、学者、政府等的关注。国家质检总局在免检制度制定过程中因静态思维而导致免检条件设定失当。就实施绩效而言,免检制度正面影响的作用机制存在较多问题,免检产品在获得免检资格后其销售额的增长可能主要并不在于该制度拥有的质量保障功能,而在于政府、企业、消费者、媒体及质量信...
  • 19119论宪法实施的统一技术方案 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要宪法规范原则性强、技术含量高,宪法问题非传统法律分析法所能解决。当今宪法实施存在两大技术方案:德国公式与美国公式。虽然两大公式均具有一定的操作性、规范性,但也存在审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等缺陷,因此有必要在整合德国公式与美国公式的基础上,创立一个全新的统一公式。该公式的基本内涵为:(1...
  • 19118两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 碍于宪法的基本架构,违宪审查意义上的“宪法司法化”在我国绝无可能。但法官作为受宪法约束的公权力主体,基于其宪法义务,有在具体案件中对法律进行合宪性解释的必要。合宪性解释并非宪法解释,而是法律解释的一种方法。而且,合宪性解释已经从最初的法律解释方法转化成了法官的宪法义务。在部门法的研究中已经有在司法中进行合...
  • 19117论已确认事实的预决力 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要已确认事实的预决力既不同于裁判的既判力,也有别于“争点效”和“争点排除规则”,其是我国民事诉讼法确立的一项具有独特内涵的制度。然而,由于我国民事诉讼法未明确预决力的条件和范围,从而致使司法实践中法院的做法各不相同,这种状况一方面有损法院判决的一致性、权威性,也与确立预决力制度的初衷相违背,因此,民事诉讼法的...
  • 19116论董事问责的诚信路径 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求,有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是,在商事判断规则作用下,董事问责需原告负担严苛的举证责任,董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性,使得注意义务几乎被掏空,介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脱法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制,也是克服股...
  • 19115集体建设用地市场配置的法律问题研究 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要在《物权法》实施后,国家对集体土地的征收应当严格限制在公共利益目的范围以内,公共利益目的范围外的建设用地,应当允许集体建设用地直接通过市场进行配置。应当对《土地管理法》第43条进行修改,同时建立由国家严格控制的集体建设用地使用权市场化流转制度。随着集体建设用地使用权的流转,原集体村庄已经完全城市化以后,原集...
  • 19114论民间文学艺术版权主体制度之构建 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要民间文学艺术是集体创造物,以浪漫主义为基础的个人作者观被认为是构建民间文学艺术版权保护制度的最大障碍。版权作者观经历了从普通工匠到创作天才、从个人主义到集体主义与个人主义相结合的演变过程。民间文学艺术来源群体和以自然人为主的传承人享有民间文学艺术版权,这与现代版权制度中个人与集体相结合的二元主体结构具有契合...
  • 19113债权让与续论 [内容预览]  发表论文| 2008-11-06
      内容提要债权让与合同生效,现实债权即移转于受让人,债权让与通知与否影响不到这个事实。债权让与合同存在着可撤销的原因时,当事人即可主张让与合同的变更或撤销。债务人对于让与人的抗辩,并非总能够对抗受让人。对于债权打包让与,可将打包的债权拆包,就每一项债权专门成立一个债权让与,分别赋予其法律效力;亦可将打包债权视为一个“...
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