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毕业论文季之论违约责任 ――以房地产交易为例

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论违约责任
¬――以房地产交易为例

内容提要:本文通过论述违约责任的概念、特点、在合同法中的地位和承担方式。并以我国房地产交易市场为例,论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
关 键 词:违约责任 房地产

最近一段时间以来,房地产市场上纠纷频发,有关房屋交付延期。面积差异,质量问题、配套设施问题。物业管理的质量与收费等的争议时有发生,有些问题因不能得到及时,有效的解决,而愈演愈烈,甚至发展到购房者砸展台、围攻售楼处直至发生流血事件。一时间,人们对房地产市场迷惑不解:这是怎么啦?
  
一、违约责任的基本概念
(一)违约责任的概念及特点
  违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所应承担的不利法律后果。(1)在英美法中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或被视为合同效力的范畴。
    违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。许多学者曾经误认为由于合同的本质在于合意,因此,现代西方合同法的核心是承诺和合意。实际上,当事人的意志能够产生法律约束力是以违约责任制度的存在为前提的。正是因为有责任的强制性作为保障,当事人的合意才能够像一把“法锁”一样约束了他们自己。是故,在债权法的认定之下,有债务必有责任,无责任之债务,系一种空洞的概念,将失去法律上的价值。所以,不以责任的存在为基础的合意,并不具有法律的约束力。可以说,违约责任是合同法所要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度。
违约责任制度作为保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同债务有密切联系。一方面,责任是以债务的存在为前提,是债务不履行所导致的结果,因此只有在债务合法存在的情况下才能发生债务不履行的责任。如果债务关系本身不存在或被宣告无效、被撤销,则一般不发生违约责任问题。另一方面,违约责任是在债务人不履行债务时,国家强制债务人履行债务和承担法聿责任的表现。也就是说,一旦债务人不履行债务,则债务在性贡上转化为一种强制履行的责任。强制履行从表面上看,仍是继卖履行原债务,但因其介入了国家强制的因素,实际上已不同于原债务,此时已不仅是对债权人的责任,它也是对国家应承担的责任。由此可见,责任与债务相比较,包含了一种国家的强制产生。(2)
违约责任的特点主要有:
1、违约责任是民事责任的一种形式。民事责任是指民事主体在民事活动中,因实施违法行为而依照民法应承担的民事法律后果或者基于法律规定而应承担的民事法律责任。我国《民法通则》在第六章“民事责任”中规定了两种责任,即违约责任和侵权责任。可见,违约责任不仅是合同法的核心内容,也是我国民事责任制度的组成部分。
    2、违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。这是违约责任不同于其他民事责任的重要特点。这一特点包含有双重内容:第一,违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的,合同债务既是当事人约定的义务,也可能是法律规定的义务。无论何种义务,都是当事人应该履行的;如不履行债务,其后果就是产生违约责任。所以,债务是因,责任是果,无债务则无责任,责任的产生须以债务的存在为前提。第二,违约责任的产生,是以合同当事人不履行债务为条件的。合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议,一经成立,即具有法律效力,当事人双方必须严格遵守,任何一方违反合同,就,会产生违约责任。所以,
违约责任的成立,必须以一方违反合同义务为条件。
    3、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管有明显的强制性特点,但是仍有一定程度的任意性,即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任作出事先的安排。具体表现在,当事人可事先约定违约金的数额幅度,可以预先约定损害赔偿额的计算方法,甚至确定具体数额,同时可以设定免责条款限制和免除在将来可能发生的责任。对违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。然而,承认违约责任具有一定的任意性,并不意味着否定和减弱违约责任的强制性。如果违约责任失去了强制性,则债务也会失去对当事人真正的约束力,当事人约定的各种条款,包括违约责任条款,也将失去应有的约束力。
4、违约责任具有制裁性和补偿性双重属性。违约责任的补偿性,是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为所造成的损害后果。从违约责任的发展趋势来看,古代法律曾允许对债务人的人身实施限制。现代民法则彻底废除了此种限制,而以损害赔偿作为违约责任的主要方式。违约责任具有补偿性,从根本上说是平等、等价原则的体现,也是商品交易关系在法律上的内在要求。根据平等、等价原则,在一方违约使合同关系遭到破坏,当事人利益失去平衡时,法律通过违约责任的方式要求违约方对受害人所遭受的损失给予充分的补偿,从而使双方利益状况达到平衡。(3)
(二)违约责任在合同中的地位。
    债务与责任是合同法的两大支柱,债务反映合同制度的积极方面,责任反映合同制度的消极方面。在合同债务不能正常履行的情况下,合同法专门规定了违约责任,违约责任是合同法的最基本的特征。违约责任的具体作用主要有:
    1、制裁违约的凳当事人。合同浊当事人自愿订立的,一但依法成立立即具有法律约束力,不能随意违反,违反合同则要求承担违约的责任,作为恢复权利性制裁。
    2、为受损害的合同当事人提供救济。对于公平、平等原则,对因对方违约而遭受损失的合同当事人,法律通过违约责任给予适当救济。
    3、预防违约行为的发生。在存在着违约责任的情况下,当事人对违约会三思而行,不会随意无视合同的存在,因此,违约责任具有增强合同信用、预防违约行为发生的作用。
(三)违约责任的承担方式
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。我国亦规定了实际履行,称为“继续履行”,除第107条外,《合同法》第109条、第110条等条款规定,金钱债务应当实际履行,非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定,应当按照当事人的约定承担违约责任,如无约定或约定不明确的,非违约方可根据标的性质和损失的大小,合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外,《合同法》第112条规定,受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后,若仍有其他损失,还有权要求违约方赔偿损失。(4)
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”,是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性,它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制,即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任,且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金,定金按担保法规定执行,但如果同时约定定金和违约金,当事人可选择适用其一。

二、房产交易中的违约责任
  (一)销售之房屋不具备销售条件
  商品房是一种特殊的商品,其销售(或预售)必须具备一定的条件,如已取得国有土地使用权,获得政府各相关部门的审批,各种手续,证件齐全等等。就北京而言,期房销售要五证齐全,即国有土地使用证,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证,施工许可证、销售许可证缺一不可。如果缺少其中一项或数项,手续不齐备,当然构成了对购房者的重大违约,应当承担违约责任。不具备销售条件销售房屋应承担的违约责任,有退房、返还已付房款并支付违约金,或在一定时期内完善有关手续并支付违约金。
  销售不具备条件的房屋,在房产交易中属于根本性的违约,所以也应承担相对较重的违约责任。1998年6月,北京某郊县某乡A农工商公司用该乡集体所有的土地开发了一个房产项目,声称该项目获得了政府批准,手续合法。因其位置距市区较远,价格相对低廉,因此不少人购买了该房产。然而2000年5月交房以后,购房者们发现,原来所谓的“已获政府批准”仅是获得该乡乡政府的批准,而该项目的用地及规划均未报北京市有关部门审批,根本办不下产权证,而只能获得所谓的“乡产权”。大呼上当的购房者诉诸法院,法院判决认定开发商违约,应予退房,返还购房者已付房款并按已付房款的10%支付违约金。
  销售这种不具备条件房屋的开发公司,一般是缺少资金、技术,经验的企业,一般而言,也无力承担由此带来的违约责任,事实上,上述案例中由于A公司资金不足,法院的判决最终未得到实际履行。这就要求一方面政府有关部门应加强对房地产市场的监管,严防非法项目流入市场,另一方面购房者自己要擦亮眼睛,一定要在购买前了解该项目的基本情况,确认手续齐备后方才购买。
  (二)逾期付款与逾期交房
  房屋买卖合同中,对于购房者交付房款与开发商交付房屋的日期都有明确的约定,双方均应按约定的期限履行义务,否则应承担一定的违约责任。在北京市国土资源与房屋管理局监制的《商品房买卖合同》中,对于这种违约行为都有明确的约定:“购房者逾期付款在日以内的,每逾期一日,应按应付款的万分之______支付违约金;超过______日的,开发商有权解除合同,购房者应按已付房款的________%支付违约金。开发商逾期交房在________日以内的,每逾期一日,应按已付房款的万分之______支付违约金;超过________日的,购房者有权解除合同,开发商应退还已付房款并按已付房款的______%支付违约金。”
  (三)退房
  购房者交纳了全部或部分房款,并与开发商签订了买卖合同以后,尽管房产可能尚未交付,但该买卖合同已经生效。这时如果购房者因出国、离婚、出现经济问题或发现新的投资渠道而想退房,购房者就构成了违约,应承担一定的违约责任。也有些开发商承诺购房者可以无条件退房,并返还全部已付房款,某些开发商甚至除返还全部房款外,还可以按已付房款的一定比例的金额返还购房者。但大部分情况下,购房者要按已付房款或总房款的一定比例,支付违约金。
  (四)交付房屋不符合约定
   房屋交付之日历来是矛盾与纠纷最集中、最激烈的时候。交房时,许多购房者发现自己的房屋与原来的设想和合同的约定根本不是一回事,如水、电、气、热不具备,没有停车位或虽有停车位但费用大幅度上涨,绿地、保安、公共配套建筑跟不上,环境及周边设施与开发商当初的承诺不一致等等。这种情况下,开发商应当承担在规定日期内达到使用条件或提供替代服务并支付违约金的责任。

三、房产交易违约责任的处理
房产交易中,一方未履行或未严格履行义务导致承担违约责任与赔偿责任,这两种责任相互关联,许多违反合同的行为既要承担违约责任,又要承担赔偿责任,如前面所述开发商销售不具备销售条件的房产、未在约定的时间内办理下产权证。违约责任与赔偿责任的承担,其根本目的是一致的,即惩罚违背义务方、补偿守约方,并最终减少违约行为,促使合同的严格履行。
  (一)房屋不具备销售条件
  销售不具备销售条件的房产,开发商不但应承担上述的违约责任,如果给购房者造成经济损失的,还应赔偿其损失,如购房者因购房及办理退房手续所损失的误工费,交通费、已付房款的银行利息等。如购房者所受损失不太好计算时,也可以约定按总房款或已付房款的一定比例支付赔偿金。
  (二)房屋存在质量问题
  房屋质量问题是购房者最关注的问题之一,房屋质量的高低,不仅直接影响其住用的安全、舒适,也影响其投资的收益。有些房产交付后,墙皮脱落、门窗开裂、地板渗水、排污设施毁损甚至墙体歪斜等,这样的房产具有质量上的瑕疵,不能满足购房者的住用需求。开发商对这些质量问题,除进行必要的修理、重做外,还应根据质量问题存在的严重程度支付赔偿金。
  (三)房屋装饰、设备标准与约定不符
  开发商在与购房者签订买卖合同时,一般都对装饰、设备标准做出一定的承诺。但交房以后,某些承诺并没有兑现,如高级进口浴缸变成了普通国产浴缸,能收看国外有线电视的电视系统变成只能收看国内有线电视的电视系统,全封闭式双层玻璃变成单层玻璃等。开发商出现这些违反合同的情况,一般而言,应赔偿双倍的装饰、设备差价或按原约定的标准重做。
  (四)开发商不能按约定时间办理产权证
  购房者入住后,一般都希望尽快办理产权证,这样,就可以将房产出卖、出租、抵押或用于其他用途,同时购房者对该房产的权利也就真正明确下来。开发商办理产权证要向房管部门提交该房产的所有立项、用地、规划、开工、销售的审批文件,房屋实测面积,房屋验收合格的证明文件,以及购房者购买该房产的有关文件等。一般而言,办下产权证需要一年左右的时间,但有些开发商因为各种原因,如尚未交清土地出让金、项目审批手续不齐或该房产已被抵押给银行尚未解除抵押,迟迟不能办下产权证,有些甚至根本就办理不了产权证,这样就给购房者造成了损失。这种情况下,购房者一般有两种选择:一是退房,开发商退还已付房款,并按已付房款的一定比例赔偿购房者的损失;二是不退房,开发商按已付房款的一定比例支付违约金。

四、如何避免承担违约责任与赔偿责任
  房产交易行为,从交付购房定金、签订买卖合同,入住直到办理下产权证,时间跨度很大,如果采取银行按揭方式付款,房产交易的法律关系还要延续到付清银行贷款为止,其间要面临很多法律问题与风险。无论是购房者还是开发商,银行和其他中介机构,都要充分考虑到自己与对方可能会出现的违约责任与赔偿责任,并进行必要的评估。
  要避免承担违约责任与赔偿责任,最根本的一条就是严格信守合同,履行自己的每一项义务,也就避免了自己的违约责任与赔偿责任,促使交易顺利进行,这一点对于在房产交易中拥有更多义务的开发商尤其重要。目前我国房地产市场信用度普遍不高,市场参与者出尔反尔,导致房产交易充满暗礁与陷阱,普通购房者望而却步。因而,急需各方严格履行合同义务,建立一个公正,诚信的市场环境。同时,市场的管理者与执法者对违约行为的管理与处罚不能隔靴搔痒,而要加大力度,对于严重的违约行为,不但应让违约者承担违约责任与赔偿责任,还要进行更严厉的处罚,从而警示其他市场参与者,净化市场环境,促进房地产业的健康发展。



参考文献:
(1)陈小君主编:《合同法学》,中国政法大学出版社2002年修订版
(2)李晶:《论违约责任的性质及归责原则》,载《贵州大学学报》2000年5月第18卷第3期。
(3)肖力:《论违约责任归责原则》,载《山西省教育学院学报》2001年第1期。
(4)崔建远主编:《合同法》修订本,法律出版社2000年4月第2版

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