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代孕行为的法律规制设想

减小字体 增大字体 作者:佚名    来源:www.bob123.com  发布时间:最新发布
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  摘要:我国卫生部于2001年出台了《人类辅助生殖技术管理办法》,严禁任何形式的代孕。但由于代孕市场的需求日益扩大,代孕行为屡禁不止,并且产生了一些列严重问题。本文的研究目的就在于对代孕行为合法化问题进行研究,通过对代孕行为进行法律规制,使代孕市场在法律的监督下健康、有序地运行。
  关键词:代孕公序良俗生育权
  中图分类号:D913
  
  代孕是指代孕母亲接受委托夫妻的委托,通过人工辅助生殖技术,为委托夫妻怀孕生子的行为。目前我国并没有关于代孕的专门立法,仅在2001年8月1日卫生部正式实施的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中体现了我国关于代孕的立法态度。该办法的第三条规定:“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。国内关于此研究尚少,本文针对此展开。笔者认为,法律对代孕行为的规制主要应当体现在民法规制和行政干预两个方面,从而给代孕市场的有序运行提供良好的法制环境。
  
  一、代孕行为的民法规制
  
  (一)对代孕主体的限制
  1、对委托夫妻的主体资格限制。
  (1)委托夫妻间应当有合法的婚姻关系。
  (2)对委托妻身体条件的限制。委托夫妻中妻子应当是由于生理原因无法孕育子女或怀孕会严重影响其生命和健康,且此类情况应当由指定的医院出具证明。代孕的初衷就在于使具有生理缺陷的公民的生育权也能够得到平等的保护。因此,有必要对委托妻的身体条件做出限制以防止代孕被滥用。
  (3)委托夫妻至少其中一方能够提供自身的生殖细胞。代孕的目的就在于使委托夫妻获得与自己有基因关系的子女。若采用代孕方式所生子女与委托夫妻没有任何基因关系则有悖于代孕的目的,且完全可以采用成本更低的收养方式活的子女。
  (4)对委托夫妻的年龄限制。由于已经限制委托夫妻应当具有合法的婚姻关系,因此没有必要再对年龄下限做出规定,而应当对年龄上限做出规定。理由在于一方面,将委托夫妻限制在一定的年龄阶段,有利于优生目的的实现;另一方面一定年龄阶段的夫妻能够更好地抚养代孕子女健康成长。
  2、对代孕母亲的主体资格限制。
  ①代孕母亲应当具有完全的民事行为能力。只有具有完全民事行为能力的妇女才能够完全理解代孕的性质。且一般说来还要求代孕母亲曾经有过成功的生育经验,因为只有曾经有生育经验的妇女才能了解代孕过程所蕴含的风险,才能够真正理解代孕的性质。此外代孕母亲有自己的子女能够减小代孕母亲拒绝交付代孕子女的风险。
  ②代孕母亲的生理和心理条件应当适合怀孕。这一限制一方面可以减小代孕妇女在代孕过程中出现危险的概率,维护代孕母亲的生命健康权利;另一方面也有利于代孕子女的成功孕育。代孕母亲是否符合条件同样应当由指定的医院出具证明。 需要说明的是代孕母亲的生理条件限制应当包括对代孕母亲的年龄限制,因为只有符合一定年龄限制条件的妇女在生理上才适于生育子女。
  ③禁止代孕母亲与委托夫妻具有亲属关系。作出这一限制的目的在于防止出现代际混乱的情况,避免家庭亲属关系混乱。
  ④已婚的代孕母亲应当征得其配偶的书面同意。代孕合同的履行有一个较长的过程,其间代孕母亲配偶的支持是必不可少的,代孕的成功有赖于代孕母亲配偶的协助。因此代孕母亲必须征得其配偶的同意才能实施代孕。
  2、代孕子女身份的法律认定
  关于代孕子女身份的法律认定,学界一直存在争议,目前主要有以下几种学说:(1)分娩说;(2)血缘说;(3)合同说;(4)子女最佳利益说;
  上述几种学说均存在一定的局限性。笔者认为代孕父母子女关系的认定可以参照人工受精子女法律地位的认定方法。1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位复函》中指出:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”笔者认为参照该复函的做法,在法律中直接规定委托夫妻为代孕子女的法律父母是比较合适的。笔者之所以持这种观点主要出于以下几方面的考虑:①规定委托夫妻为代孕子女的法律父母符合代孕的初衷;②这种做法有利于保护代孕子女的利益,能够有效地解决代孕子女出生时可能产生的纠纷,譬如代孕母亲拒绝交还代孕子女或者委托夫妻拒绝受领代孕子女的情形下,采用这种认定方式能够使纠纷得到有效解决,对此将在后文中进行论述;③这种做法符合身份法律制度贯有的强行法特征,不会对传统的民法体系造成冲击;④代孕和人工受精都属于人工生殖技术,因此参照该复函的做法具有可行性。
  3、代孕合同的效力
  (1)代孕合同对委托夫妻的效力。一是支付必要费用的义务。委托夫妻应当支付与代孕有关的一切必要费用。必要费用的判断标准应当是与代孕的实施密切相关。二是支付合理报酬的义务。笔者赞成有偿性代孕,因此认为委托夫妻应当向代孕母亲支付合理数量的报酬。代孕母亲为代孕付出了大量的时间和精力,向其支付一定的报酬合情合理,否则对代孕母亲来说会有失公平。只要法律对报酬的数量的上限做出规定,就可以避免代孕母亲为了获取巨额利益而滥用自己身体的情况。此外,一定的报酬也有利于增加代孕母亲的积极性,使代孕的成功率大大增加。三是受领代孕子女的权利与义务。代孕的目的在于使委托夫妻获得与自己有基因关系的子女,因此受领代孕子女是委托夫妻的权利,同时也是其必须履行的义务。委托夫妻不得以代孕子女存在缺陷或其他理由拒绝受领代孕子女。
  (2)代孕合同对代孕母亲的效力。一是接受代孕手术的义务。根据代孕的目的,协助委托夫妻实施代孕手术是代孕母亲应尽的基本义务之一。二是交还代孕子女的义务。获得与自己有基因关系的子女是委托夫妻实施代孕的初衷,根据双方的协议,代孕母亲理所应当将代孕子女交还给委托夫妻。三是人身注意义务。由于代孕母亲在怀孕期间的行为对胚胎的发育有很大的影响,直接关系到代孕合同的目的能否顺利实现,因此,代孕母亲应当遵照医生的嘱咐,尽到普通怀孕的妇女应尽的注意义务,包括饮食、作息、日常活动等方面的注意义务。
  (二)设立国家对代孕行为的行政干预机制
  1、建立行政审查制度
  由特定的行政机关对代孕双方签订的代孕合同进行审查,从而确保代孕行为符合法律规定,有效监督代孕的实施。
  (1)审查机关。代孕合同的审查机关必须具有权威性,且必须具备一定的医学、法律知识等。根据《人类辅助生殖技术管理办法》“卫生部主管全国人类辅助生殖技术应用的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内人类辅助生殖技术的日常监督管理。” 代孕行为也是人类辅助生殖技术的一种,因此,笔者认为由各级卫生行政部门对代孕行为实施监督并负责对代孕合同进行审查是比较合适的。
  (2)审查内容。首先,审查的主要内容就是确保代孕双方符合法定的代孕主体资格条件;其次,确保代孕合同非商业化也是行政审查制度的重要内容之一;此外,应当通过审查确保当事人约定的内容符合法律规定,尤其在当事人约定了报酬时,应当确保报酬数额不超过法律规定的数额上限。
  2、建立行政特许制度
  依照法定程序和条件对具备一定资质的医院进行授权许可,建立行政特许制度,从而确保代孕手术垄断实施。通过这种方式从根本上杜绝地下实施的非法代孕。至于特许机关,笔者认为可以参照人类精子库管理办法中的规定“设置人类精子库应当经卫生部批准”。 由于卫生部长期从事人类辅助生殖技术实施方面的监督管理工作,积累了大量的工作经验。因此,由卫生部作为特许机关比较合理。
  代孕技术作为一项对传统生殖方式形成巨大冲击的新兴的生殖技术,会引起学界的激烈争论是必然的。然而法律因此对代孕技术采取全面禁止的做法是不合适的。笔者认为应当有限度地开放代孕,尤其是妊娠型代孕和非商业化代孕的实施具有其合理性。
 

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