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“最大空间吸引力原则”:整合多维正义的一种冲突法新说

减小字体 增大字体 作者:不详  来源:www.bob123.com  发布时间:最新发布
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  内容提要 本文拟创的冲突法“最大空间吸引力说”的要义是:法律选择实际上就是决定哪一个国家的民商事法律规范对跨国民商事关系最有“空间吸引力”的过程,而对“空间吸引力”大小的判断,应综合考虑以下两方面的因素:一是各国民商事法律规范本身对跨国民商事关系所具有的吸引力,而这种吸引力的大小又取决于体现在各国民商事法律规范中“国内实体正义”和“国际实体正义”之成分对比;二是各国与跨国民商事关系在空间上的实际联系程度,这与“冲突正义”的实现密切相关。可见,“最大空间吸引力说”可以整合和接近“国际实体正义”、“国内实体正义”及“冲突正义”,是一种比较周全和合理的法律选择理论。我国冲突法可通过采取“以硬性推定为主,以灵活适用为辅”的法律选择机制全面引入“最大空间吸引力原则”。
  关键词 法律选择 冲突正义 实体正义 冲突法学说
  
  国内外学界认为,在冲突法中,“冲突正义”和“实体正义”是对立的,有的学者甚至认为,二者的对立比一般法之形式正义和实质正义的对立还要突出。然而,实际上,体现在各国民商实体法中的“实体正义”并非单一,而是可以细分为“国内实体主义”和“国际实体正义”。法律选择的过程可以将“国际实体正义”、“国内实体正义”和“冲突正义”整合在一起,从而发展出一种新的冲突法理论——“最大空间吸引力说”。
  
  一、法律选择的正义之维度:冲突法的价值取向
  
  正义是法律的基本价值取向,冲突法也概莫能外。美国法理学家博登海默曾指出:“在冲突法领域中,有关公平和正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”此乃表明,对冲突法基本原理建构之基石——正义问题进行研究,具有重要的理论意义。
  追根溯源,法之形式正义和实质正义共同构成法的本体正义,这两种正义的矛盾和法律本身一样古老。在冲突法的基本价值取向中,形式正义对实质正义具体表现为“冲突正义”对“实体正义”。详言之,因冲突法属于“上位法”或“间接法”,只有通过其援引各国民商实体法,才能最终求得跨国民商事案件的解决;相应的,解决法律冲突之正义目标首先可一分为二:一是“冲突正义”,即冲突规则本身在适用过程中涉及的公正问题,主要是指应依适当的连结点指引,选择与跨国民商事关系在空间上有最紧密联系的法律。因此,“冲突正义”又称“空间正义”;二是“实体正义”,是指按照冲突规则援引的民商实体法适用之结果,应公正地调整当事人之间的跨国民商事权利义务关系。在冲突法中,关于“冲突正义”和“实体正义”之区分,已得到国内外学界的普遍认同。其中,“冲突正义”含义比较明确,而对于“实体正义”的界定,仍存在着不少认识上的误区,需要予以厘清。
  在当代,各国民商实体法通常包含两方面的正义维度:其一为“国际实体正义”,指在当今国际社会,随着各国人民之间交往规模的扩大、广度的拓展、密度的增加、频率的加快,在民商事法律领域必然会形成为各国所普遍公认的正义观;其二为“国内实体正义”,指现行的国际社会仍主要由主权国家组成,因各国具体国情不同,对民商事法律领域之正义的解读也必然会有不同的文本。各国民商法中“国际实体正义”与“国内实体正义”两方面的维度可表征为各国民商法“国际化”与“本土化”之间的永恒张力。从法史来看,近现代各国民商法既有自己的特色,也有共同的源流——罗马法;从法理上看,自然法理论和实定法理论也可分别诠释各国民商法的“共性”与“特性”。再证之以比较法,该学科或该研究方法的出现,其重要任务就是比较各国法律的异同,尽管比较法学界对是应更强调其中的“异”还是应更强调其中的“同”,意见不一。就各国民商法而言,此处的“异”可理解为其反映各国“国内实体正义”的本土化特性,而此处的“同”则体现为其在普适性“国际实体正义”项下的国际化趋势。
  在全球化时代,总的来看,世界法律的国际化和本土化呈现出了走向协调的发展模式。其中,各国民商法一并体现“国际实体正义”和“国内实体正义”这两大正义维度的融合性也更加清晰:一方面,像人们通常理解的那样,全球化显然将推动各国日益走向一体化和趋同化,各国民商法中的“国际实体正义”将由此而生;然则,另一方面,全球化进程也使得各种相互对立的力量被释放出来,从而加剧了本地化和分裂化的现象,即全球化不可能消灭各国民商法所体现的形形色色的“国内实体正义”文本。简言之,全球化呈现出的是一种“分合并存”的张力,而且这样的张力还会长存于整个全球化的进程之中。体现在各国民商法之中的“国际实体正义”与“国内实体正义”之间的关系亦是如此。
  事实上,当今世界一般既无闭关锁国下绝对本土化的各国民商事法律制度,也无只存在于大同世界中完全国际化的普世民商事法律制度。这就是说,在各国现行的民商法中,绝少有不顾本国政治、经济、文化、社会、历史、自然状况等方面的国情,将抽象的“国际实体正义”准则直接确定为法律规范的情形。例如,许多国家虽尊奉诚实信用这一各国公认之正义准则为本国民商法的“帝王条款”,但此类条款只是在非常有限的情形下直接使用,发挥其补缺和矫正功能;更何况在具体适用的过程中,对诚实信用原则的解释不可能不打上本土的印记。另一方面,各国民商法发展到今天,也少有只片面强调本土化的“国内实体正义”而罔顾国际普适正义的法律规范。例如,智利旧婚姻法只许分居,不准离婚,反映了该国天主教会和社会保守势力的正义理念。显然,这样的立法与当代各国公认的婚姻自由之国际正义观相悖。经过长期的努力,在国内民意的强大支持下,2004年智利议会修改了旧婚姻法,以使离婚合法化。倘若一国仍然维持此类违背“国际实体正义”之本国“特色”条款,那么,它们最多也只能“深锁于闺中”,适用于纯粹的国内案件;一旦越出国界,欲用以调整跨国民商事关系,必遭他国冲突法中公共秩序保留等制度的封杀。
  
  二、法律选择的正义之残缺:对现行冲突法的批判
  
  依法理而论,虽然实质正义的实现离不开形式正义,但是实质正义构成法之正义的核心内容和归依。任何法律系统,只有它具有实质正义的诸种性状、作用时,才能最终被称为是正义的。按照该有关形式正义与实质正义关系的法理,应当确认,在冲突法中,解决法律冲突的终极目标是“实体正义”,而“冲突正义”只是较低层次的目标。然而,在冲突法中,“实体正义”虽应优位于“冲突正义”,但并不意味着无论何种“实体正义”都可脱离“冲突正义”而存在。从法律选择之“实体正义”和“冲突正义”两种价值取向来看,当代两种冲突法体系都存在着正义残缺的问题。
  
  (一)当代冲突法体系正义之残缺的体现
  当代冲突法基本上可划分为两大体系——欧洲传统冲突法(包括中国冲突法)和美国现代冲突法。前者主要由解决法律冲突的各种硬性“规则”构成;后者则表现为法官用以选择法律的诸多灵活“方法”。笼统而言,两大冲突法体系均应以追求“实体正义”为法律选择之终极目标。然则,如前所述,“实体正义”又可区分为“国内实体正义”和“国际实体正义”。在作如此细分之后再观之,欧洲传统冲突法 和一些美国现代冲突法实际上只是在两种“实体正义”之中择一而从,可谓均顾此失彼,即各自所要实现的“实体正义”之价值取向都是跛足的。此外,在当代两大冲突法体系中,依欧洲传统冲突法选择法律,“国内实体正义”与“冲突正义”是相容的;而在有关美国现代冲突法中,只是片面地强调对“国际实体正义”

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