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海外直接投资之中国投资者论证

减小字体 增大字体 作者:梁 咏  来源:www.bob123.com  发布时间:最新发布
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  摘要:确认投资者是研究海外直接投资的先决性问题,对海外直接投资中投资者“中国”国籍的认定将直接决定投资准入、投资待遇、国有化和征收、争端解决等一系列与投资有关的问题。笔者将通过解读条约和ICSID著名案例试图对这个基础性概念进行解读。
  关键词:海外直接投资;投资者;国籍
  中图分类号:DF96
  文献标识码:A
  
  引言
  
  上世纪九十年代以来,在继续积极吸收外国直接投资的同时,越来越多的中国投资者走出国门,进行海外直接投资。中国投资者积极“走出去”,进行海外直接投资,不仅是经济全球化和我国经济发展的必然结果,而且也是解决目前我国国内生产能力相对过剩、部分重要资源短缺、减少国际贸易摩擦等一系列问题的有效途径。早在1997年,党中央就提出了“鼓励能够发挥我国比较优势的对外投资,更好地利用两个市场、两种资源”的战略方针;2002年,党的十六大更把“走出去”战略明确地写进了十六大报告。联合国贸易与发展会议(UNCTAD)早在《世界投资报告》(2004年)中就指出——扩大出口、增加海外市场占有率、获取自然资源(如石油、天然气、重要矿藏)等动因将引导和推动中国海外直接投资。尤其是近两年,随着人民币对美元的不断升值,如何化解我国高达一万多亿美元外汇储备(其中大部分储备以美元或美元债券形式存在)的汇率损失,是摆在我国政府面前的一个突出问题,合理地进行海外投资,也可以有效化解这部分外汇储备的压力。根据UNCTAD《世界投资报告》(2007年),2006年我国海外直接投资额已列全球各国(地区)第13位,在发展中国家中位列榜首。而且,我们坚信,在上述多种原因的共同作用下,我国的海外直接投资将有长足的发展。在不远的将来,我国不仅要成为海外直接投资大国,还要成为海外直接投资强国。
  近年来,对中国投资者海外直接投资的研究有了很大发展,目前对投资准入、投资待遇、争端解决等一系列具体问题已经有了比较深入的研究,但对如何确认某投资者系“中国投资者”这个基础性概念问题反而语焉不详。本文中,笔者将通过解读条约、分析数个ICSID重要案例,集中对“中国投资者”这一概念进行说明和论证。
  
  一、投资者(investor)的范畴
  
  一般而言,“投资者”可分为两类:其一为自然人(natural person)或个人(individual);其二为法人(ju-dicial person)或法律实体(legal entity)。但一些双边投资协定(Bilateral Investment Treaties,简称BITs)中并不用“投资者”的称谓,而代之以“国民”(national)和“公司”(company),前者指代的是自然人或个人,而后者则包括广泛的法律实体,但其中可能包括或排除了许多不同种类的实体。如在使用“公司”这一称谓时,就可能引发对合伙企业的投资者资格认定上的争议,因为民法理论中一般认为合伙企业并不是公司。综观目前世界上主要的投资协定,在投资者资格问题上,主要存在以下几种形式的排除:
  
  (一)基于法律形式的排除
  投资协定中明确将某些法律实体排除在外,如规定——不将合伙企业认定为投资者。从理论上讲,法律实体存在的不同形式可能导致债权人行使债权人权利和该实体以其自己名义寻求救济等诸多方面存在差别,从而可能会对东道国存在重要影响,但事实上,基于法律形式对实体进行排除一般比较罕见。
  
  (二)基于目的的排除
  投资协定中可能会将如教育、慈善或其他非营利性实体排除在外,如《多边投资担保机构公约》(以下简称MIGA公约)第13(a)(iii)条就明确规定“适格投资者仅仅是那些营利性法律实体”。
  
  (三)基于所有权关系的排除
  一些法律实体可能因其国有的性质而非私有性质而被排除在“投资者”的范围之外。而小部分投资协定还对“所有”(ownership)或“控制”(control)条文进行了定义,如《服务贸易总协定》(GATS)第28条第n款(关于法人之条款)规定:“(i)由一成员的个人所‘拥有’,如该成员的人实际拥有的股本超过50%;(ii)由一成员的个人所‘控制’,如该人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力;(iii)与另一成员具有‘附属’关系,如该法人控制该另一人,或为该另一人所控制;或该法人和该另一人为同一人所控制”。
  上述基于法律形式、目的和所有关系的排除之后,判断某个投资者是否属于投资协定中所述的“投资者”,最重要的考察标准就是该投资者的国籍,即其是否属于“外国”投资者。当然也有个别双边投资协定中还要求该投资者还必须系其国籍国的永久居民(permanent residents)或拥有住所(domicile)或居所(residence),但此类规定比较罕见,这里不做具体论述。
  
  二、国籍的定义和功能
  
  国籍是表示个人(自然人)具有某个国家的公民或国民资格或身份,与该国保持着永久的法律联系,处于该国的属人优越权之下。在国际投资法中,国籍发挥着至关重要的作用:第一,国籍是确定一个投资者法律地位的重要依据,是区分本国投资者和外国投资者的依据;第二,国籍是一国给予其境内投资者不同待遇的主要依据,东道国可能会给予外国人以最惠国待遇、国民待遇、超国民待遇、对等待遇等不同待遇。确定某一投资者具有何种“国籍”,就可以决定该投资者是否可以享受东道国给予外国投资者的何种待遇和何种水平的保护;第三,国籍是国籍国行使管辖权和确定属人法的重要依据。当某个投资者在国外遭受非法侵害而不能在当地获得公平的救济时,它可以向其国籍国请求外交保护,国籍国也可以主动给以保护L4155;第四,国籍是投资者寻求多边投资协定(Multi-lateralInvestmentTreaty,简称MITs)和双边投资协定(BITs)救济的基础,可以说,任何的MITs和BITs都不会对非缔约国的投资者提供相应的救济。
  国籍属性的争端被转化为私方之间的直接争端体制是现代投资协定的一个核心特征。在此之前,国籍问题主要就是一个国家是否可以支持为其受到损害的国民行使外交保护权。在Nottebohm案中,国际法院将国籍问题阐述如下:“国籍是一种法律束缚(bond),其基础是一种依附的社会事实,一种真正的生存、利益和情感联系,并伴随着相互的权利和义务。可以说,它构成这种事实的法律表述,即,或直接被法律或为政府当局行动之结果所授予的个人实际上与整个具有该国籍的居民,较之与任何他国之居民,有更密切的联系。如果它构成一种个人与使其成为他的国民的国家之间的关系的法律术语的说明的话,那么,被一国授予国籍仅仅赋予该国行使针对另一国的 保护的权利”。
  
  三、投资协定对“国籍”的新发展
  
  投资保护体制是建立在对为缔约国国民的投资者保护而非对东道国国民的投资者保护的基础上的。申请人的国籍是决定其是否能获得公约保护的基础,反过来,也就决定了仲裁庭是否有管辖权。这一原则是非常明确和清楚的。在投资仲裁的情况下,因为申请人(Claimant)是私人,相比传统国际习惯法中的外交保护(diplomatic protection),争端解决机制更具优势,在这种情况下,虽然国籍不再发挥判定一个国家是否可以支持一种争议的功能,但关于国籍的管辖问题成为“投资”的先决性问题,引发了更多来自被申请人的管辖权异议。目前世界上最重要的多边投资协定——《ICSID公约》第25条第1款就规定仅解决成员国和另一成员国的投资者之间的争议。如果争议的两个国家在争议提交到ICSID中心之前尚未批准ICSID公约,即使在投资合同中有规定发生争议后提交ICSID仲裁的条款,ICSID也不会受理。
  但是,尽管这一原则非常明确,但由于实际适用中会存在许多情况,导致确定投资者的国籍在有些情况下非常困难。尤其在一

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