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关于德日犯罪论体系的若干辩驳

减小字体 增大字体 作者:付立庆  来源:www.bob123.com  发布时间:最新发布
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  摘要:对于现行的犯罪构成理论,学界存在着主张维持现状的“维持论”、主张修修补补的“改良论”和主张推倒重来的“重构论”。目前,维持论日益式微、重构论逐渐有力而改良论可谓似是而非。与从正面论证阶层式的犯罪论体系较之我国平面的体系所具有的优越性同样重要,就改良论者所提出的一些论断予以反驳,也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个必需的理论课题。
  关键词:违法有责类型;实质的犯罪论;刑法学说;问题的思考;体系的思考
  中图分类号:D924.1
  文献标识码:A
  
  在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中,有这样一种观点认为,现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题,但是这些问题并不是实质性、根本性的,可以通过一些局部的调整来加以改进,从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张,就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看,既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”,也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之(典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系)的“重构论”,表面上看来,既不保守也不激进,姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论,简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良(修补)的具体方案来说,又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在,而清华大学黎宏教授新近的论文则可以说是改良说的最新代表。
  笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中,从对社会危害性理论的检讨和反思切入,已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。时至今日,笔者的立场更加明确,那就是,我国的犯罪构成理论应当重构。自然,系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义,也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别,还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下,从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等。在此同时,就重构论者的论争对象来说,应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性,因此,就改良论者所提出的一些论断予以反驳,也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。
  
  一、改良论者认为,德日犯罪体系论“体系上前后冲突”,“在有关违法性、有责性判断上。有先入为主的倾向。”可是,事实真的如此吗?
  
  论者得出上述的结论的论据,是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论,构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据,行为只要符合构成要件,原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性,而在违法性和有责性的阶段上,只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此,“由于构成要件是违法性和有责性的类型,换言之,符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性,在尚未说明什么是违法和有责之前,就说符合构成要件的行为是违法、有责行为,这样,在违法和有责这种本属价值判断的问题上,岂不是也存在先入为主的嫌疑吗?”
  在日本,构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论,而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。但是,日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如,将构成要件理解为违法·有责类型的话,将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道,“这样的‘构成要件’,已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”,“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此,采纳这样的构成要件论的话,因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围,就会陷入‘全体的考察’,罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话,构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’,由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出,将构成要件理解为违法·有责行为类型的话,“这里,构成要件就成了犯罪本身,也就是犯罪的积极的成立要件的总体(犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由),构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且,这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧,具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里,将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任,其各自的背后具有不同的原理,是一种分析的考虑,而将构成要件理解为违法·有责类型的话,则妨碍了这种初衷,会导致倒霉的‘全体的考察’,是不妥当的。”同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为,将构成要件作为违法·有责行为类型的时候,作为有责行为类型,即便是故意·过失被包含于其中,责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而,与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上,能否说与此对等的所谓的有责行为类型,是有疑问的。这样,大概也就不能说是构成要件像具有违法推定(推测)机能一样的意义上,也具有责任推定机能了。针对构成要件的违法·有责行为类型说,同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出,确实,“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在,但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说,犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且,在违法有责行为类型说的基础上,理论地说来,就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能,但是,连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了(至少责任能力的推定是无法发挥作用的)。而且,在这一立场这里,由于将违法与责任同列予以触及,就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点,变得不鲜明了。
  事实上,对于此等构成要件的违法有责类型说的批判,不仅存在于结果无价值论者(如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评)之中,也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为,将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的,而且,与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样,就责任来说,并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定,构成要件该当性应该被视为不推定责任(福田平教授的看法);也有批评认为,构成要件,不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义 (西原春夫教授的看法)。日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为,确实,主张违法有责类型说,在构成要件之中,考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的,但是,“第一,像责任能力这样的重要的责任要素,将之作为构成要件要素来考虑是不可能的,而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础,这样的论理的推定关系也不存在。第二,要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系,犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险,将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三,在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要

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