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论公司自治理念与独立董事制度的完善

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  [摘要] 基于自由主义哲学基础建立起来的公司自治,是公司治理的核心理念,独立董事制度作为完善公司治理的路径之一,是公司自治的体现。应该以更加开放的态度来对待独立董事制度,以多元化的思路构建公司治理的复合机制。
  [关键词] 公司自治 独立董事制度 公司法完善
  
  2006年1月1日实施的我国新《公司法》第一百二十三条规定,“上市公司设独立董事,具体办法由国务院制定”,这一立法选择似乎是独立董事制度自引进以来,对其“生存,还是死亡,这是一个问题” –—哈姆雷特式审问的终止。但是,对这一制度的理论和实践的审视,是否也烟消云散了呢?“这是一个问题”,本文仅从公司自治理论出发,对这一颇费思量的制度作出一种分析,以期提供一种视角。
  一、文献综述:独立董事制度的渊源与生成机理
  1.制度渊源
  独立董事的概念和制度源自英美法国家。在美国董事分为内部董事和外部董事,外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事,无关联的外部董事即是独立董事。在英国独立董事又被称为非执行董事。
  20世纪70年代,美国证监会为阻止大公司滥用权力,也积极推动对公司治理结构的改革。1977年经美国证监会批准,纽约交易所引入一项新条例,要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。90年代,《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度(第450条),该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。同时,美国法学会1992年发表的《公司治理原则:分析与建议》积极倡导独立董事制度,美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位,并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。
  英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会,该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》,建议上市公司的董事会构成如下:“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。”
  香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要,可以提高最低人数的规定。
  2.生成机理
  英美公司一元治理结构即单层制公司治理结构,它由股东大会选举董事组成董事会,由董事会管理公司财产、选聘经营班子,并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。单层制的特点是:业务执行机关与监督机构合二为一,经营职能和监督职能统归于董事会,董事既是经营者又是监督者。美国公众公司的股权非常分散,以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制,同时,在公司机关设置上没有独立的监督机构,因此才导致内部人控制问题,独立董事制度正是针对这一问题而建立,希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化,引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量,力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良。
  英美法系国家公司制度中独立董事的功能,实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近。
  大陆法系国家则实行双层制的公司治理结构,根据公司权力分立与制衡的思想,大陆法系公司一般内设权力机关、决策执行机关和监督机关。即股东大会之下设立董事会和监事会,由董事会行使经营决策权,由监事会行使监督权。
  日本和德国是典型的实行双层制模式的国家,双层制的特点是:业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关,董事和监事各司其职,董事在经营决策活动中受到监事的监督。
  从理论上讲,大陆法系国家为克服代理问题在公司机关权力构造上奉行的二元制是周到和缜密的制度设计;而实践也证明,德国、日本的二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的,效果不比英美的独立董事制度差。
  此外还有第三类内部监督模式,就是以法国、荷兰、丹麦等国家为代表实行的混合制模式,这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制之间进行自由选择,即公司可能选择只设董事会而不设监事会,或者同时设立董事会和监事会。
  可见,独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式。由于美国主导全球的经济,所以其扩张力很强,另外,除德国外的各国其监事会制度有效性不高,而英美独立董事制度实施上吸收了监事会的功能,所以近年来,两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴、融合的趋势。尤其是实行混合制度的国家,在单层制公司治理结构中引入了独立董事制度。
  二、独立董事制度的公司自治属性
  从上述分析中,我们不难发现,独立董事制度是将分权制约的政治理论引入企业治理的结果,其本质是一种企业内部监督的方式,是企业在市场经济运行中对自身弊病的一种克服手段,是公司自治的一种选择,但不是唯一的选择。尽管各国都以立法或交易规则的形式对之加以固定,但其本性仍然是公司自治的体现。
  公司治理理论的哲学基础是自由主义思潮,自由主义思潮作为西方世界的主流意识形态,是西方社会的基本哲学,对西方政治、经济、社会的影响宽广而深远,“自由主义的特性也就是现代世界的特性”①。这一发端于16-17世纪的思想,以维护自由为最高准则,按照英国学者伯林在《两种自由的概念》一文中的区分,自由可分为“消极自由”与“积极自由”。 所谓消极自由,就是不受他人或事物的干预和限制,即“免于……的自由”,实质上其目的在于保护处于弱者地位的公民不受他人、尤其是国家或其他权力组织的侵犯,使每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。积极自由,就是自己去做自己想做的某事或选定做某事,即“从事……的自由”。积极自由主要来自主体成为自己主人的愿望,意味着人们获得某种积极效果的能力、权力和机会,它所强调的重点应该是人们在社会关系中的积极行动、积极参与和积极选择②。
  基于“理性经济人”的假设,自由主义者坚信,社会受无形之手的控制,通过各个成员的行动与互动形成一个完美的自生自发秩序,这一秩序是内在的而非全知全能者的刻意设计。自由主义思想大师哈耶克指出:“大凡认为一切有效的制序都产生于深思熟虑设计的人,大凡认为任何不是有意识设计的东西都无助于人的目的的人,几乎必然是自由之敌”,那是一种理性的“致命的自负”。他们反对外力主要是政府的强力干预,强调政府干预是造成“市场失灵”的原因,认为,最好的政府是“最小的政府”,而自由就是“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制”③。自由主义在20世纪30年代因国家干预主义的出现而受挫,但其基本精神却从未改变,20世纪70年代随着资本主义发展的“滞胀“出现而全面复苏,成为至今调节资本主义世界的主要思想。
  上述自由主义理念在公司法上的反映,就是强调公司的意思自由、选择自由, 因此,公司自主经营、自己管理是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式,任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚,并可能导致企业丧失其应有的竞争力,最终将会被市场淘汰。因此,公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理反映到公司法的制度安排中去,同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。
  独立董事制度是公司为克服公司制度设计中的流弊而在市场运行中自主选择、自发产生的,是公司治理

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